本文僅根據(jù)現(xiàn)有法律條文,討論百度被作為“唯一一個能看見的,用來表達憤怒的,靶子”冤不冤?(何四炎、羅遠東對本文的保險部分有貢獻,特此感謝?。?/div>
一、百度在這一事件中的法律責任
這首先涉及到百度在這一事件中的角色界定。很不幸的是,法律至今缺乏搜索引擎
競價排名(或付費推廣)性質(zhì)的明確認定,各位讀者可以自行搜索“
競價排名 法律性質(zhì)”了解相關(guān)爭論。
2015年修訂的《中華人民共和國廣告法》把互聯(lián)網(wǎng)廣告納入了規(guī)制范圍,但對于搜索引擎公司是否屬于廣告經(jīng)營者或發(fā)布者,同樣未做明確規(guī)定,僅籠統(tǒng)規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者在“明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的,應當予以制止。(第四十五條)”。
因此,如果把搜索引擎(尤其是
競價排名)作為互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者,百度負有制止違法廣告的義務。
二、違法廣告應由誰來界定
根據(jù)《廣告法》和《醫(yī)療廣告管理辦法》,醫(yī)療廣告應當在發(fā)布前申請醫(yī)療廣告審查。未取得《醫(yī)療廣告審查證明》,不得發(fā)布醫(yī)療廣告,審查機構(gòu)為衛(wèi)生行政部門、中醫(yī)藥管理部門。
因此,如果涉事醫(yī)院未取得《醫(yī)療廣告審查證明》,他發(fā)布的廣告(前提是廣告)就是違法廣告。搜索引擎(尤其是競價排名)作為互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者在明知或應知其發(fā)布虛假廣告的情況下,應進行制止。
三、競價排名鏈接屬于“廣告”嗎
但是,同樣遺憾的是,《廣告法》并未說明什么叫“廣告”,這是引起法律混亂的最大源頭?!夺t(yī)療廣告管理辦法》同樣如此,使得涉事醫(yī)院通過競價排名展現(xiàn)的鏈接是否可確認為“醫(yī)療廣告”,缺乏明確的法律規(guī)定,可以說是廣告監(jiān)管的最大缺失。
因此,根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī),我們無法確定競價排名鏈接是否屬于廣告,無法得出搜索引擎是否負有承擔“虛假廣告”連帶責任的結(jié)論。
四、搜索引擎是否負有制止“非法醫(yī)療鏈接”的責任
退一步,如果涉事醫(yī)院競價排名鏈接不是廣告,那么百度是否負有不同于普通鏈接的審查義務?
根據(jù)衛(wèi)生部的《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務管理辦法》,開設(shè)醫(yī)院網(wǎng)站應當經(jīng)省級衛(wèi)生行政部門、中醫(yī)藥管理部門審核同意。如果涉事醫(yī)院網(wǎng)站或發(fā)布網(wǎng)站未經(jīng)衛(wèi)生行政部門審核同意,則信息屬于廣義上的非法信息。理論上,搜索引擎具有制止的義務,但是同樣僅限于已知或明知。由于企業(yè)在進行競價排名前,已經(jīng)受到百度的審查,而如果涉事醫(yī)院網(wǎng)站未經(jīng)過衛(wèi)生部門審核,理應屬于百度已知或明知之列,應不允許其進行競價排名,允許則有過錯之嫌。
五、如果一切在形式上都是合法的,搜索引擎到底是否負有責任
退到最后一步,假如說在競價排名環(huán)節(jié),一切在形式上都是合法的(競價排名鏈接不是廣告,涉事醫(yī)院的網(wǎng)站合法),那么百度到底是否負有責任。
一般認為,普通的醫(yī)療事故糾紛具有特殊性,不適用于《消費者權(quán)益保護法》,但是在醫(yī)療機構(gòu)存在虛假宣傳或主觀欺詐的情況下,則適用于《消費者權(quán)益保護法》?!断M者權(quán)益保護法》四十四條規(guī)定:“社會團體或者其他組織、個人在關(guān)系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費者推薦商品或者服務,造成消費者損害的,應當與提供該商品或者服務的經(jīng)營者承擔連帶責任。”
如果這一精神得到貫徹,競價排名顯然具有推薦性質(zhì),在醫(yī)療機構(gòu)存在欺詐并通過搜索引擎競價排名進行虛假宣傳的前提下,搜索引擎公司似乎難以撇清責任。
六、監(jiān)管缺失并非企業(yè)做惡的理由
綜上所述,對于搜索引擎競價排名作為用戶被侵權(quán)的一個重要環(huán)節(jié),國內(nèi)相關(guān)法律存在疏漏,缺乏直接、明確的規(guī)定,造成了搜索引擎機構(gòu)的作惡泛濫。但以監(jiān)管缺失為由,認為搜索引擎公司不應成為“靶子”,則同樣有失偏頗。
原因首先在于,無論搜索引擎的競價排名目前被界定為“廣告行為”還是屬于“技術(shù)服務”,它實質(zhì)上違反了“技術(shù)中立”原則,從推廣服務中獲得利益,并與最終侵權(quán)行為的發(fā)生存在關(guān)聯(lián)關(guān)系,把有償推廣納入廣告監(jiān)管的呼聲已經(jīng)越來越高。而在相關(guān)案例中,也存在搜索引擎公司被判定為負有責任的情況。
其次,《公司法》第五條明確規(guī)定“公司從事經(jīng)營活動,必須遵守法律、行政法規(guī),遵守社會公德、商業(yè)道德,誠實守信,接受政府和社會公眾的監(jiān)督,承擔社會責任。”其中的“遵守社會公德、商業(yè)道德”雖然主要是宣示性質(zhì),不具備硬約束,但是它的要義同樣在于呼吁企業(yè)“不作惡”。
最后,企業(yè)負有“接受政府和社會公眾的監(jiān)督,承擔社會責任”的義務,網(wǎng)民們把其作為靶子,只要沒有歪曲事實,反而是進行社會公眾監(jiān)督的一項內(nèi)容。
七、除了社會監(jiān)督,我們還可以做什么?
如前所述,對搜素引擎公司違法社會公德和(直接或間接)侵犯用戶權(quán)利的行為,并非完全無法可依。法律界的人士可以積極幫助類似受害人(魏的家人已聲明不愿被打擾,應尊重)向各個侵權(quán)方主張權(quán)利,積極推動“網(wǎng)絡(luò)推廣”行為的監(jiān)管立法或司法解釋。
一般的用戶除了用腳投票之外(實際上幾乎無腳可放),還可以積極投訴醫(yī)療網(wǎng)站本身的虛假宣傳和違規(guī)開設(shè),用法律手段維護自身權(quán)益。
而就醫(yī)療這一專業(yè)性較強的領(lǐng)域而言,借助保險公司也是一條可行途徑,如果購買了重疾險,一些保險公司會依據(jù)病種建議被保險人選擇合作醫(yī)院,并幫助提供免排隊、指定主刀醫(yī)生等服務;有的保險公司則會對個案跟進,提供指導性建議,如果通過業(yè)務員買保險,業(yè)務員也會起到關(guān)鍵作用。這樣做一方面是從社會公德和商業(yè)道德出發(fā),體現(xiàn)保險關(guān)愛,另一方面則能起到避免重疾與身故的“雙重”賠付從而降低保險公司理賠支出的效果,保險公司較有積極性。
八、能力有多大,責任就有多大
這不僅僅是一句口號,在很多情況下涉及對具體案例中當事人“過失、過錯”合理性的認定,因討論比較復雜,這里不再展開。